能看不能碰？ ——律师向在押嫌疑人传递文件、信函的可罚性追问

导读

当下的刑事司法实践中，辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人时常常陷入一个制度性怪圈：手中的文件、信函可以向他们概述、宣读甚至出示，但却不允许向他们“传递”，否则便被视为违法违规，或可遭受检控机关调查、律协惩戒，个别地方甚至出现了辩护律师因此被刑事追诉的极端案例。本文结合理论与实践，主张律师向当事人传递文件、信函乃履行辩护权（秘密交流权）的辅助手段，一般不具备可罚性。现行相关法律规范中的“文件、信函”必须被限缩解释，只有当出现以妨害司法活动客观公正性为目标的文件传递行为之际，公权机构及律师行业协会才能适度介入。

▍文 袁媛 薛潮平 

▍来源 微信公众号守静刑辩

一、“律师向在押嫌疑人传递微信文件案”的可罚性之争

近日，一篇名为《律师会见时传递在押嫌疑人女友微信发送的文件打印件被罚停止执业六个月》的消息在自媒体中流传甚广，再次引发了律师界对执业行为规范的深度思考。加上此前媒体披露的律师会见时传递纸条、打火机和香烟受到行业处罚的案例警示，[1]辩护律师群体也开始探视会见行为的合法性边界。

今年5月24日，上海市闵行区司法局以“沪闵司罚决字（2017）第1号”行政处罚决定书，对上海好济律师事务所律师朱海生处以停止执业六个月的行政处罚。处罚所依据的事实是，此前的3月30日，朱海生在虹口区看守所会见在押犯罪嫌疑人刘某某时，违反有关规定，将刘某某同居女友唐某某通过微信发送的文件打印出来传递给刘某某。据此，闵行司法行政机关认为，朱律师的行为违反了《律师执业管理办法》第三十九条第一款第一项之规定，根据《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款、《律师执业管理办法》第三十九条第一款第一项和第五十三条第二款之规定，遂对其作出上述行政处罚。

针对朱律师会见过程中传递微信文件是否具有可罚性，[2]笔者一方面在律所内展开了业务研讨，另一方面也对身边熟识的部分执业律师的观点进行了调研总结。对上海司法行政部门作出的处罚决定，受访律师观点不一，观点分歧明显。

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观点一：应当对朱律师的行为予以惩戒。理由是司法部《律师执业管理办法》明确规定严禁律师为嫌疑人传递物品、文件，《中华全国律师协会律师办理刑事案件规范》第二十九条规定，律师会见嫌疑人时不得为其传递物品、信函。而微信打印件显然属于“文件、信函”，朱律师会见中的这一举动，已构成违规，应受行业规范的制约。不管微信文件中，犯罪嫌疑人的同居女友交待了什么，是否涉及案情，这一传递文件行为本身违反了看守所的规定，更何况律师可能被利用，充当了“暗语串供”的工具，导致严重后果。[3]

观点二：朱律师的行为不具有可罚性。律师与当事人间传递书面文件是秘密交流权的一种方式，应为司法制度所容忍。如，在法国与德国，律师享有被羁押被告人会见与通讯的权利，侦查机关不得搜查和扣押被告人持有的律师来信和律师提供的相关文件与材料。我国法律也同样赋予了律师同犯罪嫌疑人秘密交流的权利，且并未禁止律师就其持有的文件信函内容同当事人协商。既然法律允许朱律师把微信内容读给嫌疑人听，隔着铁栅栏向其展示，为什么打印成文件供其阅读就构成了违法违规？

观点三：朱律师的行为是否具有可责罚性，依托于对微信文件内容的判定。因为很多地方性规范性文件针对会见行为的要求不同，对传递“文件”的范围界定不一。如《江西省律师协会律师办理刑事案件操作指引（试行）2016》第三十五条规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人，不得为犯罪嫌疑人传递物品、信函或者其他图文信息，但犯罪嫌疑人的悔罪书、道歉函、有罪供述或者无罪辩解的书面意见，律师可以在制作会见笔录并征得看守所人员的同意后留存。这表明，并非所有的信函或图文信息均被列为传递的对象。深圳市政法委、深圳市中级人民法院、深圳市人民检察院、深圳市公安局、深圳市司法局、深圳市海关缉私局《关于律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人若干问题的规定》（2012）第十七条规定，律师会见禁止为在押犯罪嫌疑人、被告人亲友传递任何信件、钱物或者妨碍刑事诉讼活动的任何信息。从文本禁止规范的目的解释角度出发，律师之所以不得传递文件信函，是为了防止传递行为导致妨碍司法活动客观公正性。[4]假如本案中，朱律师所传递之微信文件，所载内容为嫌疑人同居女友对被羁押人的日常问候，与案情无关，或者是对男友“回头是岸”的真诚规劝，则朱律师的行为不具备可罚性。

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笔者基本同意第三种意见，并据此认为，对律师违法违规会见具有调查、处罚职能的司法机关、主管部门及行业协会在适用法律、规章或规范性文件的过程中，应对“律师不得向在押当事人传递物品、文件”这一禁止性规范中的“物品、文件、信函”作出限缩性解释，以修正形式主义法学的错误，消除法律条文的不确定涵义。[5]

勿庸讳言，任何以毁灭书证、物证为行为目标的妨碍司法行为，以及向被羁押人传递通讯工具、违禁品、危险品以及影响监所安全管理的行为（即便是香烟类轻微违规行为），其现实的社会危害性不言而喻，我国刑诉法、地方性规定及行业规范对这类行为均予以明令禁止，实务界对此并无争议。本文重点探讨的是律师“传递文件、信函”的行为合法性边界。

二、目的解释下的“物品、文件”内涵

上海闵行区司法局在处罚决定书上并未提及朱律师传递的微信打印件关乎什么内容，从处罚依据的法律推理过程来看，其内在逻辑是，不管朱律师传递了什么内容的文件、函，只要是传递了，就违反《律师法》与《律师执业管理办法》，就具备了可罚性。如果照此思路，辩护律师日后在会见过程中向嫌疑人递交签字笔、印泥、会见笔录之行为，岂不也有违法之忧？显然，在中央最高司法机关大力保障律师执业权利的今天，各地看守所、驻所检察机构以及司法行政机关、律师协会确有必要对此特定情境下的“物品、文件”进行合理解释，良法善治，才能避免出现辩护人因担心被处罚而怠于履行充分交流义务、消极辩护的不利后果。

1.律师传递文件、信函是履行辩护权的客观需要

司法实践中，律师因工作需要，必须向嫌疑人传递文件材料的情形主要包括：为质证之需向其展示相关案卷材料；递交会见笔录待其签名确认；提供法律文书如上诉状、辩护词与之磋商；接受被追诉人的自辩状、认罪书等材料并对其提供法律意见；传达嫌疑人家属对案件处理的态度，如嫌疑人亲属主张刑事和解的协议书等等。这些均是辩护人履行辩护权的客观需要，显然，立法不可能也不应该对传递物品、文件的行为全盘禁止，“一刀切”，从各国各地看守所的管理实践来看，绝大多数监管机构也不对律师与当事人的文件交流情况进行现场查验。

《联合国关于律师作用的基本原则》第八条规定，“遭逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间与便利条件，毫无延迟地、在不被窃听、不经检查、和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商”。而律师向嫌疑人展示、递交相关案件材料，则是获得这种“便利条件”的体现。如果仅允许律师与当事人口头交流，而不允许律师向当事人传递文件材料，则无法核实案件细节、确认授权事项，同时还会降低会见效率，拖延会见时间，浪费司法资源。

2.律师传递与案件无关之文件、信函的定性分析

当然，律师向在押当事人所传文件、信函的范围也可能与案件本身无直接关联，但并未被法律所禁止，对司法部《律师执业管理办法2016》第三十九条第一款第一项的理解与适用应当从可罚性角度审视，以体现刑诉法作为上位法的立法目的。辩护人认为，律师因维护犯罪嫌疑人、被告人民事权利所需，而向其传递相关文件信函的行为，也不具可罚性。如，嫌疑人委托其近亲属处理债权债务的民事委托书应当允许被律师传递，嫌疑人亲近属向被羁押人传达的问候，生活关切等等。

一方面，传递与案件无关的文件并不违反刑诉法及其司法解释的立法精神。我国刑诉法规定，辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信，但不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。法无禁止即自由，作为私权代表的律师理应全面维护当事人的合法权益。

2015年两高三部印发的《关于依法保障律师执业权利的规定》第十三条规定，看守所应及时传递辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件，看守所可以对信件进行必要的审查。除信件内容涉及危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全以及涉嫌串供、毁灭证据等情形外，看守所不得对截留、复制、删改信件，不得向办案机关提供信件内容。

由此可见，辩护律师通信会见的行为，如果不涉及到妨害司法，危害国家安全、公共安全及严重危害他人人身安全，法律并无干涉。也就是说，法律对律师传递文件、信函的一般行为不予干预，只有在出现极端情形的时候才进行否定性评价。这也是确保律师通信会见权、体现秘密交流权的必要措施。当然，根据现行的法律规定，看守所可以在必要时通信的内容检查，同理，在会见过程中传递的文件信函，也只有在公权机构怀疑涉嫌重大违法事项时，才可依法检查，也只有在文件内容涉嫌重大违法事项时，才具有问责程序启动的必要性。

另一方面，律师向被羁押人传递来自近亲属的问候与关怀，传递民事委托书等法律文件，恰是切实保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权以及民事权利的具体体现，也有利于看守所的监管工作，保障刑事诉讼活动的顺利实施。

3.目的解释中“传递文件物品”的应有之义

目的解释源自对形式主义法学的否定。法律规则的严格性有时可能与法律的目的对立，为了使正义得以实现，就需要裁判者运用目的解释的方法来完成。这种解释的功能是修正错误，消除条文的不确定含义甚至对法律空缺进行补充。针对本案律师会见过程中的传递文件、物品行为，司法行政机关应该将“文件物品”进行目的性限缩，其含义应当是，“律师不得向其在押当事人传递涉及串供，隐匿、毁灭、伪造证据或危害国家安全、公共安全、严重危害他人人身安全的文件材料或信函”。

4.律师传递非法文件的司法控制

从实践角度来看，律师向在押犯罪嫌疑人传递文件、信函被查获的案例中，绝大多数均涉及到律师核实证据需要出示的证据材料，以及来自当事人亲友向其传达的慰问、关怀及民事委托事项。鲜有律师敢在看守所的摄像头下利用文件、信函进行串供、毁灭伪造证据等妨害司法的行为。

三、“能说不能碰”的悖论

《联合国关于律师作用的基本原则》规定，“各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联络和磋商均属保密。律师与当事人的协商可在看得见但听不见的范围内进行”。我国刑诉法也明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听。

假设上海的朱律师将微信文件打印出来，在会见时念给犯罪嫌疑人听，则不会被问责，因为会见内容不被监听，即便被监听，其内容也不具备证据能力。但把载有同样内容的文件递交给嫌疑人，朱律师便受到了立案调查。

无论是文件还是信函，律师与当事人相互传递的直接目的均是为了阅读并了解其内容，无论是嫌疑人还是辩护律师，传递的功能是为了利用文件、信函的信息功能，而不是物理功能。从这个意义上来看，口述与阅读的效果一样。如果仅允许律师向当事人宣读材料，而不允许当事人直接阅读，则体现了典型的“司法形式主义”，不具备任何制度价值。

当前，对于律师在看守所向当事人核实证据过程中能不能让其直接阅卷，理论与实务界仍存在争议。[6]但没有人会否认，至少辩护律师可以通过“口头告知”的方式核实证据。反对被追诉人通过直接阅卷的核实证据的理由是，“其自行阅卷可能会导致翻供、伪造证据”。[7]如果这种担心成立的话，那么其内在逻辑是司法机关担心被告人利用了卷宗材料的有利信息为自己开脱。但律师传递信件、信函的过程中，如果排除了串供、毁灭伪造证据等妨害司法的行为目的，则不具有任何社会危害性，对于无害的文件、信函内容，律师与被追诉人既能口头交流，又能传递阅读。

当然，以“律师不得向在押当事人传递文件、信函”作为防止当事人翻供、串供的手段，在实践中收效甚微。因为辩护律师完全可以通过口述、笔录的方式同当事人秘密交流。同为大陆法系的法国德国刑诉法均规定，“司法机关不得要求律师提供委托人的有关情况，以及作为指控证人。律师有权拒绝司法机关有关揭发被告人罪行的要求，司法机关不得将此认定为妨碍证据罪”。这是作为辩护方的证据特权。

四、辩护律师传递文件、信函的合理边界

司法部2016年发布的《律师执业管理办法》第三十九条第一款第规定，律师代理参与诉讼、仲裁或者行政处理活动，应当遵守法庭秩序、仲裁纪律和监管场所规定、行政处理规则，不得有下列妨碍、干扰诉讼、仲裁或者行政处理活动正常进行的行为。该款第一项列举的行为类别是“会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，违反有关规定，携带犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人会见，将通讯工具提供给在押犯罪嫌疑人使用，或者传递物品、文件”。

为防止这一部门规范性文件偏离立法宗旨，消除法律适用错误，避免对律师执业权利的误伤，对律师执业规范具有调查、监督、惩戒职责任的主管机关、行业组织在案件查处过程中，不仅要审查相关行为形式上的“该当性”，还应当充分考量律师行为实质上的“可罚性”。立足于现行的刑事诉讼法律体系，我们既不能奢求德国法国刑事诉讼中律师传递文件的“无责论”，也不应切断律师与当事人文件交流的所有通道，从而阻塞辩护人充分履行辩护职责的便利条件。

我们认为，律师向当事人传递文件、信函乃履行辩护权（秘密交流权）的辅助手段，一般不具备可罚性。现行相关法律规范中的“文件、信函”必须被限缩解释，只有当出现以妨害司法活动客观公正性为目标的文件传递行为之际，公权机构及律师行业协会才能适度介入。

注释：

[1]参见《中华全国律协》官网。2017年4月，厦门律师占某为嫌疑人韩某传递载有银行帐号及户名的纸条被当地律协公开谴责；山东临沂律师张某因向在押当事人传递打火机与香烟同样被当地律协公开谴责。

[2]可罚性，是指德日刑法中，判定犯罪是否成立时，除构成要件符合性、违法性与责任之外，对行为是否“值得处罚”加以实质评价的参数。同理，律师协会在查处辩护律师被投诉违纪违规时，也应当考量的实质方面。参见刘士心：《论可罚的违法性》，载《中国刑事法杂志》，2009年第3期。

[3]参见门金玲主编：《刑事辩护操作指引》，法律出版社，2015年版，第66页。

[4]参见张明楷：《论帮助毁灭、伪造证据罪》，载《山东审判》2007年第1期。

[5]参见陈金钊：《目的解释方法及其意义》，载《法律科学》2004年第5期。

[6]参见石跃、徐丽：《辩护人核实证据范围不应受限》，载《法制日报》2015年11月22日版。

[7]同上。

袁媛律师  广东守静律师事务所   管理委员会主任

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从事、研习法律近15年，有过多年法院工作经历，曾于刑庭、民事庭、商事庭、房地产庭等不同庭室工作。熟悉法院审理案件的流程，专注刑事辩护，善于从控、辩、审三方换位思考案件，最大限度地维护当事人的合法权益。

执业以来，亲办刑事案件近200件，其中相当比例属疑难、复杂的案件，不泛取得取保候审、撤销案件、不起诉、免予处罚、缓刑、无罪等成功辩护效果。

执业理念：静思笃行，不负重托！

”

薛潮平律师  广东守静律师事务所律师  合伙人

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中国政法大学证据法学博士。长年致力于诉讼法、证据法和律师学的研究。曾参与省部级课题三项，出版个人专著两部，已在各类法学期刊上发表专业论文十余篇，现兼任国内三所大学客座教授。1998年毕业于中国政法大学，1998-2005合肥市人民检察院公诉处、反贪局主诉检察官，其后辞去公职加入刑事辩护队伍。

学术代表作：《在亮点与盲点之间——论不证实自己有罪的规范冲突》（论文，2012，《证据科学》）、《刑事诉讼法实施一周年实证调研报告》（2013）、《刑事证据的新发展》（专著，2014，中国法制出版社）、《毁灭证据论》（独著，2015，中国法制出版社）等。

经典案例：曾代理周某被控合肥市首例组强领导黑社会性质组织案、安徽巢湖市原政府秘书长曹某被控受贿案、安徽和县原县委书记杨某被控职务犯罪案、合肥市合钢公司会计孙某被控特大挪用公款案、中石化安庆分司原总经理孙某被控贪污案、北京市董某被控扰乱社会秩序案、四川刘汉刘维被控组织黑社会性质组织、故意杀人等集团犯罪案、深圳广电系统冯某被控内幕交易案等。

”

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